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于欢案二审判决后，法律界纷纷发表意见，不少人认同二审法院的判决，认为于欢所实施的伤害行为是防卫行为，但属防卫过当，应当减轻或者免除处罚。也有学者如陈兴良、周光权等并不认同二审法院的判决，认为于欢的防卫行为没有明显超出必要限度，属正当防卫，不是防卫过当。

该案的判决，引发人们对正当防卫的热议。在司法实务中很少遇到的正当防卫现象，被充分发掘出来。有论者将正当防卫视为公民的一项权利，是“天赋人权之一”。大家肯定了现实社会中实施正当防卫的私力救济性质，就像见义勇为一样，应当提倡，鼓励人们积极同违法犯罪行为作斗争，震慑犯罪，伸张正义，而不是坐以待毙、见死不救。最高法院沈德咏副院长还例举了20世纪80年代的“孙明亮案”，孙明亮晚上在去看电影时，看到郭鹏祥等三人尾追纠缠两名少女，遂上前制止并发生争斗，郭纠集多人对孙明亮进行报复，孙明亮退到垃圾堆后，掏出刀子将继续扑打的郭鹏祥刺伤致死。该案一审以伤害罪判处孙明亮有期徒刑15年。后经甘肃省高院再审，认定孙明亮的行为属防卫过当，改判有期徒刑2年，缓刑3年。最高法院对该案进行总结宣传，倡导人们实施正当防卫的价值取向。

通过于欢案，人们对正当防卫的起因条件、主观条件、时间条件、对象条件、限度条件有了进一步的认识，如起因条件中的不法侵害，不局限于暴力，包括非法拘禁、侮辱等行为；时间条件中“正在进行的不法侵害”，包括了持续行为。陈兴良教授例举了一个案件：一个少女被拐卖，遭男方强奸并打骂，女孩多次逃离未果，后乘男方睡觉，将其杀死逃跑。陈教授认为该少女行为属正当防卫，该男子的不法侵害处在持续状态，少女随时可以实施正当防卫。实施正当防卫并不需要“不得已”情况，即便可以躲避或者寻求司法保护，防卫人仍可实施防卫行为；认定防卫限度要防止“结果论”、“伤亡者为大”的思想，实践中往往只要发生了伤亡结果，就认为是防卫过当，这就是“结果论”的错误思想所致。2006年，广西某县发生了防卫人实施防卫行为致人死亡的案件，该县法院直接援引《刑法》第20条第一款的规定认定为正当防卫，宣告无罪，而不是援引特殊防卫的规定。该判例明确了在普通正当防卫中也存在防卫致死的情况。

对于何为“正当防卫明显超过必要限度”，由于法律规定不明确，多数认为，要根据案情全面考量，分析不法侵害的前因后果，防卫人对持续侵害行为的累积感受，设身处地站在防卫人遭受不法侵害时考量，能否可以冷静理性的选择防卫手段，特别是在孤立无援、高度紧张下的应急防卫。回到于欢案，二审法院一方面认定于欢的行为属于防卫性质，另一方面认为本案的不法侵害是出于“逼债”，虽然不法行为人对于欢实施了非法拘禁、侮辱、拍打面颊、揪头发等行为，但尚未强烈的攻击行为，于欢面临的不法侵害并不强迫和严重，而于欢持刀连刺4人，致一死三伤，其防卫行为明显超过必要限度，构成防卫过当。

我们不赞同二审法院对于欢防卫过当的分析，如按二审法官的认定，本案中于欢处在当时的不法侵害情况下，如何才能有效实施正当防卫，即制止了不法侵害，又没有对侵害人造成严重伤害，恐怕二审法官无法给出答案，那么凭什么认定于欢是防卫过当呢，是不是因为出现了“一四三伤”的严重后果，就认定是防卫过当呢？

我们认为，法律人多为社会精英，可能没怎么打过架，或者说没有过防卫经历，不容易体会暴力对抗中当事人的心理、意识和行为。他们对于正当防卫和防卫过当的分析，都是从司法角度出发，站在事后评判者的位置加以阐述，无法摆脱法律人固有的思维模式和评判标准，也无法深入了解防卫行为时的内在动因、对抗规则和目标追求。本文从防卫对抗行为的本质属性的角度进行分析，试图揭示防卫行为对防卫人的影响，进而判断防卫行为是否在限度内实施，抑或超越限度实施。

就正当防卫本身而言，除去其前缀定语，实质上就是暴力行为或者说是反击打斗行为，防卫人通过暴力反击，制服对手，可能造成侵害人损害，从而防止或减少自身受损，实现自我救治。

正当防卫作为暴力反击行为，要想战胜侵害人，必须遵守暴力行为内在的“丛林法则”，这不是法律规则。就象你与他人打架，怎么才能打赢对手，这不是法律所能决定的，奉行的必然是“丛林法则”，也就是你的实力，如己方人数、个人能力、武器状况、打斗技术等等。现实中，防卫人进行暴力反击有可能出现三种情况：一是防卫人的实力强于侵害人，打赢对手，使对方落败或受损，无力反击。二是双方实力相当，互有损伤。三是防卫人实力不如对手，遭对方打击，出现或逃或伤或亡等不利后果。正当防卫的实现，就是要战胜对方（不法侵害人），如果落败了，就无法实现正当防卫，反而会受到更大的侵害。如实践中面对持刀抢劫，一般都要求不要做无谓的反抗，以免遭受更大伤害。上述第二、三种情况，显然达不到正当防卫的目的，只有第一种情形，通过暴力反击战胜侵害人，制止了不法侵害，使其无法实现侵害行为，维护了自己的合法权益。

实践中防卫人如何通过暴力反击，打败侵害人，实现正当防卫呢？我们认为，防卫人必须要结合“丛林法则”，实施防卫行为：

1、防卫人的实力明显强于侵害人，比如以多打少、以持武器反击徒手侵害人等，这种情况实现正当防卫较为容易。

2、防卫人的实力与侵害人旗鼓相当，这时就很难实现正当防卫，弄不好就会受到更大侵害。此时，防卫人就可以采取相关手段增强自己实力，如增加人员、增加武器、利用有利条件等，使自己处在实力优势地位，从而战胜侵害人，实现正当防卫。前述例举案件中，被拐卖的少女，在受到持续侵害过程中，抓住侵害人睡觉的时机，杀死侵害人，维护了自己了权益。

3、防卫人明显处于弱势，如侵害人人多势众、拥有武器、器械等。在这种情况下，防卫人如果贸然反击无疑是以卵击石，只会造成更大的伤害，无法实现正当防卫。此时，防卫人如能按“丛林法则”，增强了实力，当然可以实行正当防卫。比如增加了防卫力量、增加了武器、器械、利用有利条件等，就象《水浒传》中“浪里白条”张顺在地上打不赢李逵，在水里就能击败李逵。

于欢案中，于欢与其母亲被侵害人11人控制，动弹不得，遭到严重侮辱、殴打、拘禁等不法侵害，凭于欢个人是不可能以一敌十的，也就无法实施正当防卫。在此情况下，于欢增强实力的办法就是拿起桌子上的刀（或其他利器）进行防卫，从而增强了自己的实力，才能有机会与侵害人抗衡。孙明亮案中，孙明亮遭受对方多人斗殴被逼到角落后，拔出刀以增强自己的防卫反击能力。于欢和孙明亮的拔刀行为，从防卫的角度看都是正确做法，无可非议，否则他们只会受到更严重的损害，无法实施正当防卫。

防卫人在以弱抗强，以少抗众的情况下，增强的实力，特别是器械，如果器具杀伤力越强，增强的实力也就越强，对侵害人的损害也就有可能越大。如防卫人增加的是枪的话，其反击力就非常大，如增加的是烧火棍，则实力增强有限，反击力较小，仍然处于弱势。象2015年在黑龙江庆安发生的袭警案，不法分子抢了警械追打警察，警察掏抢自卫，一枪击毙不法侵害人，完全符合正当防卫。

于欢和孙明亮拿起刀，增强了自己的反击实力，在其实施防卫的时候，很难说此时他们拿着刀对抗多个侵害人，就占优势地位，顶多是旗鼓相当，或略处下风（于欢对抗的侵害人有11人），此时要实施反击，就要奋不顾身、不顾一切地行动，才有可能达到防卫目的。这就是暴力反击的“丛林法则”。相反，如果孙明亮和于欢拿着刀，弱弱地不敢反击，就像杜某（于欢案侵害人）上前挑衅“看你攘吗”，郭某不屑孙明亮持刀警告继续追打，那就起不到防卫反击的作用。因此，孙明亮和于欢在当时的情形下，不顾一切地持刀反击，是符合防卫反击的“丛林法则”的，换言之，孙明亮和于欢持刀反击是由防卫本身的属性所决定的，是完全合理的，否则就无法实现防卫反击的目的。

由上述分析可以得出，于欢的反击、孙明亮的反击、被拐少女的反击，都是符合弱者反击强者致胜的“丛林法则”的，制止了不法侵害，实现了正当防卫。

至于二审法院认定于欢防卫过当，我们不敢苟同。二审认为本案的不法侵害尚未达到强烈的攻击行为，于欢面临的不法侵害并不强迫和严重，而于欢持刀连刺4人，致一死三伤，其防卫行为明显超过必要限度，构成防卫过当。该判定充满了“结果论”，脱离了防卫本身就是通过暴力反击的自然属性，也脱离了暴力反击致胜的“从林法则”。

如果于欢是防卫过当，那么请教二审法院，在当时不法侵害的情况下，于欢如何才能实现以一敌十，即制服侵害人，实现了正当防卫，又没有造成侵害人不必要的伤亡后果，且符合我国刑法的规定。二审法院怕是无法给于欢指出一条合理的防卫之道，恐怕任何人都答不出于欢的防卫方法，除非于欢是武林高手，就象方世玉、黄飞鸿，三下五除二，把这11个侵害人轻易打倒趴下。同时，二审法院的终审判决，应该指导现实生活，而该案的判决却无法指明于欢如何才能实现正当防卫，不能正确指导现实生活，这就是该案判决的缺憾。

因此，我们认为，防卫人在以弱抗强、以少抗多的情形下，要求防卫人反击时“点到为止”，苛求防卫人不能“明显超过必要限度”，这是坐而论道的说法，是不现实的，对防卫人提出了过高的要求，将防卫人都当成了武林高手。这样判法，只能导致孙明亮、于欢们的正当防卫无法施展，也使得国家倡导的正当防卫难以实施，不利于人们同不法侵害作斗争的要求，也违背了防卫反击行为本身应遵守的“丛林法则”。

我国刑法对正当防卫的规定，只是法律对正当防卫构成要素的具体规定，是司法实践中认定正当防卫的依据，并不能指导防卫人如何实施防卫行为，实现防卫的目的还得依靠“丛林法则”。一般而言，依据“丛林法则”实施的正当防卫，并不构成防卫过当，这是正当防卫的暴力反击性质所决定的，只有在防卫人处于优势地位，侵害人处于弱势地位的情况下，防卫人对侵害人过度反击造成不应有的严重损害时，才可能构成防卫过当。防卫人处在防卫优势时，其处在“丛林法则”上端，比较容易实现正当防卫，能够及时制止不法侵害，在此情况下，使用高强度反击是没有必要的，由此造成侵害人严重受损明显超过必要限度的，可以构成防卫过当。

作者：陈文飞，温州市检察院控申处处长，刑法学硕士。图片来自网络，文章仅代表作者观点。

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